Clausola di mediazione

[Angelo S.]

Salve,

stop per usare il modello di contratto Oscon, ho visto che non è citata la possibilità (che mi pare sia un obbligo) di ricorrere alla "mediazione" mentre c'è un arbitrato.

La mediazione è stata disciplinata dal decreto legislativo 28 del 4 marzo 2010, che prevede l’obbligo, prima di adire la giustizia ordinaria, di esperire un tentativo di mediazione con riferimento alle materie elencate nell’art. 5.

Che ne dite? Potrebbe essere una buona idea?

Saluti e grazie del lavoro fatto

Angelo Saccomano
BitValue Srls

[StudioDuchemino]

Nei casi in cui la mediazione è obbligatoria, le parti dovranno comunque esperire, prima di rivolgersi al Giudice competente per materia e per valore, la mediazione davanti ad un organismo di mediazione.

Per rispondere alla tua domanda, devo precisare che l'arbitrato e la mediazione sono istituti diversi e non sovrapponibili. Infatti, il tradizionale arbitrato può essere rituale (con lodo riconoscibile dallo Stato e reso esecutivo dal Tribunale), oppure irrituale (nei casi in cui la vincolatività deriva non dallo Stato, ma dalla natura contrattuale della soluzione individuata dalle parti).

La mediazione, invece, non avendo fondamento giuridico ed essendo incentrata sulla filosofia statunitense della negoziazione e del compromesso, non può considerarsi strumento finalizzato a conclusioni di natura giuridica.

Mentre nell'arbitrato il più delle volte si applicano norme legali, richiamate dalle parti per relazione ad un sistema normativo di riferimento, nel caso della mediazione la soluzione non dipende dal diritto, ma dall'opportunità del compromesso, alla ricerca dell'interesse convergente. L'arbitrato è solitamente molto costoso, ma se lo prevedi nel contratto, esso dovrà sostituire, almeno tendenzialmente, la giurisdizione dello Stato.

Nel caso della mediazione civile obbligatoria (per fare il caso più interessante), non è detto che questa sostituisca il giudizio civile davanti al Tribunale, in quanto se la mediazione non va in porto, automaticamente le parti dovranno fare causa o coltivare il giudizio già intrapreso.

Per queste differenza, che ho spiegato sommariamente, devo considerare inutile e/o pericoloso inserire una clausola di mediazione, in quanto l'effetto, laddove obbligatorio, dipende dalla legge, mentre utile la clausola arbitrale, se le parti intendono evitare il giudizio civile.